普京对这些间谍和刺客的红地毯式欢迎,加上其发言人的声明,提供了无可辩驳的证据,表明相关人员过去是、现在仍然是俄罗斯国家机关。ASR 第 11 条不适用,只是因为第 4 条适用——归因的基础不是事后的承认和采纳,而是这些人在行动时是俄罗斯国家机关,尽管有人试图混淆视听。
简而言之,本案例研究很好地说明了我们需要在可能适用的归因法律标准与满足法律标准要求的证据之间保持明确的概念区分。例如,考虑由国家情报机构或军队开展的网络行动。根据 ASR 第 4 条的机关规则,此类网络运营商的行为可归因于国家。然而,各国几乎总是会否认他们参与了一些潜在的非法网络行动。证据问题在于,在行动进行时或之后,是否有足够的证据证明国家特工进行了该行动,尽管国家否认。
显然,这种证据可以在事后出现。例如,Stuxnet 恶意软件 爱沙尼亚 WhatsApp 号码 行动可以归咎于以色列和美国,因为两国的机关进行了这次行动。这里的证据包括,以色列国防军首脑退休晚会上播放的宣传片展示了他们与 Stuxnet 的关联,以及一名美国将军因向美国记者披露美国和以色列执行 Stuxnet 而遭到起诉。这只是器官规则下的归因证据。红地毯上的普京其实也没什么不同。
这就引出了我的最后一点。过去几十年,以及最近国际法委员会就这一主题开展的工作,人们已经就国家官员是否应享有职能豁免这一问题投入了大量笔墨。职能豁免(或属事豁免)的理念是,任何代表国家行事的个人都应免于因此类行为而受到民事诉讼或刑事起诉,即使他们不再是国家官员(不同于属人豁免)。因此,在对国际法委员会的评论中,一些国家对国际法委员会关于职能豁免不适用于国际犯罪的规则草案表示怀疑,认为这不一定是习惯国际法的立场(更多信息请参见此处和此处;国际法委员会本身在这个问题上也存在分歧。